2021年7月1日正式实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称“两高指导意见”），第一次将“羁押表现”作为量刑情节列入，第13条规定：“对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下”。
日前笔者在一起刑事案件中，通过提交羁押表现证明作为辩方证据，向法院申请减轻处罚。虽然审判结果尚未有最终结论，但取得羁押表现证明的过程非常曲折——
庭审前
辩：看守所能够出具羁押表现证据？
看守所：我们一般只针对法院、检察院，让法院、检察院跟我们说一下吧？
辩：检察机关作为公诉机关，能否调取羁押表现作为罪轻证据。
检：案件已经移送法院审判了，我们不再是办案部门，无法调取。
辩：法院能否调取羁押表现作为量刑证据？
法：我们是审判部门，直接调取证据是不是不太合适？
辩：驻所检察部门是不是可以协助律师调取羁押表现证据？
驻所检察：我们之前没有处理过~
庭审中
辩：看守所出具的羁押表现可以证实被告人羁押期间表现好，根据量刑指导意见，可以减少基准刑10%以下。
检：对真实性和合法性不持异议。但羁押表现在量刑建议中已经考虑了，根据量刑指导意见，不能重复评价。
辩：控方出具的量刑建议书中未将羁押表现作为量刑情节，且控方总体量刑减轻幅度没有达到将羁押表现计入量刑情节的最高60%的幅度，不属于重复评价。
庭审之后，笔者对羁押表现作为量刑情节之后的落地措施进行了调研，发现其中有不少真问题。
七大问题
一、羁押表现能否作为量刑证据？
二、羁押表现与认罪认罚是否属于重复评价？
三、如何区分羁押表现好和立功？
四、羁押表现能否扩展至从重处罚情节？
五、羁押表现好和差应当如何认定？
六、羁押表现是否可以用作不起诉、不批捕审查？
七、辩护人如何争取羁押表现量刑证据？
一、羁押表现能否作为量刑证据？
之前看守所的顾虑就在于，看守所出具的羁押表现是否合法性依据，是否有效？如果真有效的话，这将是他们做好狱政管理非常好的抓手。经深入调研，羁押表现作为量刑证据的合法性并非始于两高指导意见，早在2001年各地司法机关就在进行相应尝试，2017年公安部《看守所法（征求意见稿）》中也规定了可以将羁押表现作为量刑情节，2018年最高院在答复全国人大代表建议的答复意见中，也明确提出最高院将与最高检、公安部适时出台关于将犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间表现纳入量刑情节的意见，2021年7月1日两高量刑指导意见，正式将羁押表现好作为从轻量刑情节予以规定，明确了调节幅度。但遗憾的是，未能同步出台相应的工作机制和操作程序，导致该情节在适用过程中还存在一定障碍。
法律依据
1.2017年公安部《看守所法（征求意见稿）》
第105条：看守所应当建立犯罪嫌疑人、被告人的日常考核制度，并将考核结果作为对犯罪嫌疑人、被告人奖励和处罚的依据。考核情况应当同时移送案件管辖的人民法院和刑罚执行机关，作为酌定量刑参考，并纳入罪犯考核。
2.2018年8月10日最高人民法院对十三届全国人大一次会议第2236号建议的答复
将犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间表现纳入量刑情节符合法律规定和刑事政策精神，有利于维护监管秩序。……下一步，最高人民法院将加强与最高人民检察院、公安部的沟通协调，在充分调研、总结经验的基础上，适时出台关于将犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间表现纳入量刑情节的意见，同时完善相关工作机制和操作程序，明确调节幅度，规范该量刑情节的适用。
3.2021年7月1日两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》
第13条：对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下。
实践依据
笔者通过互联网检索方式，查询到40余个地方性司法规定，将看守所在押人员羁押表现作为量刑情节，并配置了相应的考核标准、考核程序等，其中最早的是2001年上海市金山区公检法机关出台的《看守所在押人员兑现刑事法律政策的意见》，明确把在押人员羁押期间的表现作为量刑的参考，“意见”将在押人员严重扰乱监管秩序，辱骂管教、司法人员，殴打、侮辱在押人员等9类行为定为建议酌情从重处罚情节，将接受教育管理，多次受到表扬等定为建议酌情从轻处罚情节。自2001-2005年，看守所共向法院提供在押人员羁押期间表现证明材料50余份，相关人员被分别从重或者从轻处罚。据报道，这一措施的施行，有效促进了看守所监管秩序的稳定，在押人员违反监规行为减少了60％，使用戒具到2005年减少至20余人次，再也未发生在押人员因严重违反监规引发的刑事案件和重大安全事故。
后续20年里，北京平谷、浙江宁波、南京铁检、重庆荣昌、云南安宁、江西分宜、山东蓬莱、福建莆田、福建云霄、上海市、广东中山、山西泽州、宁夏银川、山东文登、山东乐陵、福建厦门、山西平定、广东蕉岭、福建龙海、福建龙溪、安徽金寨、安徽临泉、福建连江、江苏南京、河南郾城、内蒙奈曼旗、河北献县等多地均已尝试将在押人员羁押表现作为量刑情节。这些生动的司法实践，也奠定了今年两高指导意见将羁押表现正式纳入量刑情节的基础。指导意见实施后，新疆吉木萨尔县检察院、法院、公安局第一时间予以响应，出台《关于将在羁押期间表现好的被告人量刑时减少基准刑的实施意见（试行）》，从适用对象、工作原则、考核内容、工作流程、执法监督等方面做了具体规定。
需要注意的是，部分地方将适用主体限定在未成年犯，很多地方将从重情节也作为羁押表现的考核内容。
二、羁押表现与认罪认罚是否属于重复评价？
羁押表现具有相对独立性，其可以作为认罪认罚的外在表现，但在当事人不认罪的情况下，也可以作为独立情节，享受量刑从宽。因此，在对羁押表现进行量刑评价时，也要充分考虑其客观独立性。
根据两高指导意见第14条，“认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。”
对其中，“不作重复评价”如何理解，容易产生分歧。
从两高负责人的解读来看，这里的不重复评价是指重合部分不作重复评价。鉴于指导意见也规定了各个情节有所重叠的情况下，减轻处罚的上线（60%），情节较轻的，可以减少60%以上或者免于刑事处罚），因此在应用上述规则时，不能简单以不可以重复评价就对其中某个情节不予评价，而是应该在坚持重叠处理上线的前提下，对各个情节予以充分认定，这样也可以避免对各个情节的重叠部分不易把握的缺陷。
比如，一个受贿案件，基准刑为5年，有认罪认罚、自首、全部退赃、羁押表现好等情节，侦查阶段认罪认罚减20%，自首减25%，全部退赃减25%，羁押表现好减10%，综合起来本应减80%，但鉴于存在重叠部分，只能适用60%减轻上线，最终量刑5*（1-60%）=2年。
三、如何区分羁押表现好和立功？
目前两高尚未出台羁押表现认定的详细细则，考察既往各地的司法实践，很多时候执行机关会将本应该认定为立功情节的行为降格认定为羁押表现好，使在押人员丧失了法定的从轻、减轻情节。
常见容易降格为羁押表现好的立功情节包括“及时阻止其他在押人员打架斗殴、自杀、自残、行凶、逃跑、冲监、袭警等违法犯罪行为”、“检举揭发他人违法犯罪行为或提供他人犯罪线索，经查证属实的”、“检举揭发 或者有效制止他人企图脱逃、行凶、自杀等经查证属实”等行为，各地往往将其作为羁押表现好的从轻处罚情节，但依照现有法律和司法实践，可以作为立功情节处理。
1.对于检举揭发行为，符合刑法第68条规定的，应当认定为立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
2.对于阻止他人自杀、自残、脱逃等行为，应该视为刑法68条中所规定的对国家和社会有重大贡献型立功。
具体理由：
一是，根据刑法第78条，阻止他人自杀、自残、脱逃等行为属于减刑情节中立功认定，因此，从刑法适用统一的角度，应该对审判阶段具备上述情节的，也视为立功情节；
二是，根据《看守所法（征求意见稿）》的立法精神，上述阻止他人自杀、违法犯罪活动的行为，也应当认定为立功情节：
第57条规定：犯罪嫌疑人、被告人有下列自首行为或者立功表现之一的，看守所应当书面通知案件主管机关：
（一）如实供述司法机关尚未掌握的本人其他涉嫌犯罪行为的；
（二）揭发他人涉嫌犯罪的行为，经查证属实，或者提供重要线索，使其他案件得以侦破的；
（三）成功劝阻、制止他人自杀或者实施违法犯罪活动的；
（四）有其他立功表现的。
三是，也有相应的司法实践予以印证，如杨举剑涉虚开增值税发票罪一案【（2019）鄂0821刑初246号一审刑事判决书】、肖某丙涉盗窃罪一案【（2016）黔0422刑初38号一审刑事判决书】、崔献敏涉故意伤害罪 【（2014）湘高法刑三终字第27号二审刑事判决书】中，三人均采取及时呼救、报告等行为，阻止了其他在押人员的自杀行为，最终被认定为一般立功。
辩护人要准确识别是否构成立功情节还是仅为羁押表现好。被认定为立功情节的话对被告人更为有利，一是减轻幅度要远远大于羁押表现好的10%，二是不受重复评价的限制，整体减轻幅度可能会突破60%。根据两高量刑指导意见，“1.一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；2.重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”
四、羁押表现能否扩展至从重处罚情节？
两高指导意见中，仅规定了羁押期间表现好可以作为从轻处罚的情节，未规定羁押期间表现差是否会作为从重处罚情节，在此之前，很多地方在应用羁押表现作为量刑情节时，都将羁押表现按照可以从重处罚和从轻处罚来进行区分，如规定“从重处罚情形包括：教唆他人实施违法行为或者传授违法犯罪方法的；自伤自残或者绝食的；企图串供、隐匿罪证、逃避法律制裁的；发生吵架的，动手打人的”，而且从羁押表现的评定来看，也会区分为“优秀、良好、一般、较差、恶劣”等不同等级，对于较差或者恶劣评级的，会建议法院从重处罚。
上述做法违反了从重情节需要依法设定的原则，在刑法并未将羁押表现差作为从重处罚情节的情况下，通过地方规范，变相设置了从重处罚情节，不符合罪刑法定原则。
因此，还是要坚持两高指导意见中，将羁押表现好作为从轻处罚的激励措施，而不是将表现差作为从重处罚的惩罚措施，对于羁押表现差的在押人员，应当通过减少其他情节减轻幅度的方式体现个别处理，而不是直接从重。
五、羁押表现好和差应当如何认定？
如前所述，羁押表现好的标准不应包括可以依法构成立功情节的情形，根据最高院对全国人大建议中的答复说明，羁押表现应从配合诉讼、遵守监规、内务卫生、悔过自新和学习教育等方面予以量化，其中表现好的标准，可以参考《看守所法（征求意见稿）》中规定的奖励标准：遵守看守所规定，服从管理，表现良好；为维护看守所秩序和保障安全做了有益工作；其他良好表现。【本人也结合看守所管理条例等制度规定，拟定了相关评分表，如果监管部门、驻所检察室有需要的，可以与本人联系获取】
羁押表现差的标准，建议限定为如下范围：无理取闹，不服监管；故意损坏公私财物或者强占他人财物；欺侮其他犯罪嫌疑人、被告人；拉帮结伙、寻衅滋事，打架斗殴；违反管理规定的其他行为。其他如“教唆他人实施违法行为或者传授违法犯罪方法”等行为应当审查是否构成新罪，需要数罪并罚。
六、羁押表现是否可以用作不起诉、不批捕审查？
两高量刑指导意见中将羁押表现好作为提出量刑建议和最终量刑的影响因素，是否意味着羁押表现证据只能作为庭审证据？司法实践已经将其扩展到不起诉、不批捕程序中。
如上海市高院、市检察院、市公安局、市司法局于2012年联合出台《关于将犯罪嫌疑人、被告人在本市看守所羁押表现纳人量刑庭审内容及与其处遇相挂钩的工作意见》规定：对符合不起诉条件的，在作出不起诉决定时，可以视情在不起诉决定书中对被不起诉人在看守所羁押期间的表现予以说明；对提起公诉的案件，可以在庭审中向法庭出示证明被告人在看守所羁押期间的综合评鉴材料，并作为其是否有悔罪表现的依据之一，提出从轻或从重量刑的建议。
再如厦门市公安局、市检察院、市中院于2013年出台的《将犯罪嫌疑人被告人在看守所羁押期间表现纳入量刑情节的规定（试行）》规定：人民检察院公诉部门收到看守所移送的犯罪嫌疑人在看守所羁押期间表现材料后，在结合案情提出起诉意见时，对看守所提出酌情从轻处罚建议且犯罪情节轻微，符合不起诉条件的犯罪嫌疑人，可以做出不起诉决定，并在不起诉决定书中予以阐述；对于提起公诉的案件，可以将被告人在看守所羁押期间的表现情况作为酌情从轻或从重处罚依据纳入量刑建议，并在公诉意见书或量刑建议书中予以体现。相关证据材料应当附卷移送人民法院审查。
2019年河南郾城检察院与漯河市第二看守所出台的《关于将犯罪嫌疑人、被告人在漯河市第二看守所羁押期间表现提交各办案机关用于办理公诉、刑事审判等工作的参考意见》规定，羁押表现考核评定也可供在押人员所属市各办案单位作为是否对犯罪嫌疑人、被告人对出不起诉决定或者是采取变更强制措施决定的参考依据。
因此，虽然羁押表现作为减轻情节首次正式出现在两高司法解释中，但并非因此限定其只能适用于审判环节，检察机关、看守所应当积极推动将羁押表现作为衡量被告人、犯罪嫌疑人认罪认罚、是否有再犯罪危险的重要证据，在决定是否批准逮捕/变更强制措施/不起诉环节中，予以充分考虑。
七、辩护人如何争取羁押表现量刑证据？
首先是要与检察机关做好沟通，在提起公诉前，由检察机关向看守所调取羁押表现证据。根据各地实践，也均将检察机关作为羁押表现证据的提出方，通常采取“看守所提起-驻所检察审核-公诉部门举证-法院最终采信”的方式，从检察机关查明案件事实的客观公正义务来看，由其作为该量刑证据的提出方更加可行，而且从与看守所、驻所检察室的对接来看，刑事检察部门对接起来也会更加顺畅。
现实往往很骨感，很容易出现开头的场面：各家都有心无力。
这种情况下，就需要律师主动推动量刑证据的调取。
一是，考虑依托驻所检察室，将相关规定、申请请求告知驻所检察官，由其商看守所审核出具；
二是，与看守所联系，利用看守所所长热线、值班电话等，将申请理由和法律依据充分阐明，同时讲明该量刑证据的制度化、案例化，将有利于监管工作的开展，方便监管对象服从管理，降低监管难度；
三是，与法院沟通，申请法院向检察机关调取相关证据，行使刑事诉讼法赋予律师的申请调查取证权。
小 结
• 辩护人要充分利用羁押表现作为减轻处罚的量刑证据，在案件不具备自首、立功等法定从轻、减轻情节的情况下，最大限度为当事人争取权益。
• 避免将本属于立功情节的行为降格认定为羁押表现好。
• 羁押表现与认罪认罚不存在完全重叠，可以同时计算减轻幅度，只要不超出上限即可。
• 在审查起诉、审查批捕环节也可以积极争取将羁押表现作为减轻处罚，不起诉、不批捕的依据。
• 与检察机关、看守所、法院加强沟通，确保羁押表现量刑证据的及时获取、提出。
• 当然，最关键的一环，是两高、公安部尽早出台相关实施细则，及时填补操作空白。
本文来源于无讼研究院
